委托理财亏损应由谁买单

一、基本案情

2005年10月12日，甲经丙介绍与乙签订《委托账户管理协议书》，双方约定：甲以自有资金50000元委托乙进行期货理财操作；由甲以自身名义在期货经纪公司开设期货投资账户，资金调拨人为甲，下单人和签单人为乙，如是自助下单，甲应告之乙账号和密码，乙有权经常更改密码；乙可自行决定期货交易品种、交易时间和交易方式，甲不得干涉；乙于合同生效后存入10000元到甲账户作保证金，如出现账户金额低于50000元，乙应补足上述保证金才能继续操作，否则甲可强行更换所有密码并强行平仓或终止合同，按合同约定清算；乙可视帐户盈利状况收取甲管理费作其收益，确保甲账户酬金零亏损，无论盈亏甲每月得本金的2%作为收益，其余部分归乙方；合同期为一年，如一方退约，赔偿对方违约金5000元；丙作为甲、乙双方担保人，确保甲、乙利益。后乙因炒作期货发生亏损，在期货账户资金尚剩30200元时中途终止合约。为止，甲诉诸法院，要求判令乙、丙返还全部投资款及收益。

二、分析

该案中期货炒作产生的损失到底应由谁承担？对这个问题的争议驳多，焦点主要集中在两个方面：一是甲与乙签订的《委托帐户管理协议书》的法律性质；二是《委托账户管理协议书》中保底条款的效力。

（一）关于《委托帐户管理协议书》的法律性质

本案中甲、乙签订的《委托帐户管理协议书》，实际上是一种个人之间发生的委托理财合同。对该合同的法律性质，存在着三种争议意见。第一种认为，甲、乙双方形成实际上的借贷关系。《委托账户管理协议书》建立的是委托投资关系，但该协议书关于无论盈亏甲方每月获取本金的2%作为固定收益之约定改变了双方的权利义务，事实上是一种提供使用资金的固定回报。资金借贷法律关系的基本特征是一方接受资金并支付固定利息。因此，本案中甲、乙之间成立的是以委托账户管理为表现形式的借贷合同关系。第二种意见认为，双方构成期货经纪关系。甲、乙双方签订的协议约定了由甲以自身名义在期货经纪公司开设期货投资帐户，资金调拨人为甲方，下单人和签章人为乙方，如是自助下单，甲方应告之乙方账号和密码，乙方有权经常更换密码，乙方可自行决定期货交易品种、交易时间和交易方式。该约定，从形式到内容都体现了一种期货经纪关系。第三种意见认为，甲、乙双方实际上是委托代理关系。

笔者同意第三种意见。理由有四：其一，《委托账户管理协议书》是以甲、乙之间的相互信任为前提。甲选定乙作受托人为其处理事务，是因为其了解对方的能力，相信乙能够处理好事务。而乙也是出于对甲的了解和信任，才愿意为其处理事务。任何一方失去对对方的信任，都可能随时解除委托理财关系，正因如此，丙才愿为甲、乙双方作担保。其二，签订该协议的目的，是甲委托乙为自己理财。根据《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该协议的标的是受托人乙处理委托人甲的事务的行为，即受托人乙提供劳务，标的物是甲的5万元钱。再者，根据《合同法》第397条规定，委托人可以特别委托处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中甲、乙双方约定，下单人和签单人为乙方，乙方可自行决定期货的交易品种、交易时间和方式，属于全权委托代理行为。其三，双方约定了支付报酬的事项。根据协议约定，乙方可视账户状况收取甲方管理费作为乙方收益。这种收益，就属于乙方接受委托处理事务获得的相应报酬。其四，甲方的资金所有权未发生转移。根据协议约定，甲以有资金5万元，全权委托乙进行期货理财管理，并由甲自身名义在期货经纪公司开设期货投资账户，资金调拨人为甲。据此可知，在委托乙方进行期货理财时，资金的所有权人仍为甲。因此，甲、乙双方签订的《委托账户管理协议书》，实际上属于委托代理的法律关系。

（二）关于《委托账户管理协议书》中保底条款的效力

关于合同中保底条款的效力，我国现有的司法解释及司法实践总体上持否定态度。如最高院1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，保底条款“通常是指联营一方是向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收回固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”此外，《证券法》、《期货交易管理暂行条例》和《证券、期货投资咨询管理暂行办法》都规定了从业人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益。因此，对本案《委托账户管理协议书》中的保底条款的效力，许多人也都持否定观点。

但笔者认为，该协议书中约定的保底条款应属有效。

首先，现行的法律法规体系中并没有对委托理财合同中保底条款效力的否定性规定。根据《合同法》之规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。最高院关于《合同法》的解释进一步明确，法院确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。虽然基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益的行为加以禁止，但本案的受托人乙为个人，并不属于特定的机构机构受托人，其约定保底条款与现行法律法规并不抵触。

其二，对本案中协议约定的保底条款持否定观点的理由，是认为这种约定将风险完全归于一方，违反了合同权利和义务相一致的原则，背离了商务活动的本质，干扰了正常的经济秩序。然而，就本案中的委托人甲而方，虽然其在协议中约定了保底条款，似乎不承担任何风险，其实不然。委托人甲实际上也承担了委托理财亏损后乙履行不能的风险，本案中甲的起诉就是乙不按保底条款约定履行而引发的，而且即使法院判决甲胜诉了，甲同样要面临案件执行不能的风险。况且根据相对性原理，如果乙炒作期货月盈利为10%、20%甚至更高，那么作为投资方的甲根据约定每月也只能获取2%的收益，其余绝大部分盈利都归于乙所得。乙在没有投资一分钱的情况下，便可获得丰厚的收益。从这一角度而言，乙承担亏损的风险是完全值得的。这也符合“利之所在，责之所归”的市场运行规则。

其三，尽管一般的委托代理行为的风险责任应由委托方最后承担，但根据意思自治这一合同法的基本原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。就本案而言，乙之所以与甲签订《委托账户管理协议书》，完全是其自愿承担亏损的风险责任，而这种自愿是建立在乙对自身期货炒作盈利充满自信心的基础之上的。如果乙能预测到自己期货炒作一定会产生亏损，那么即使是由其与甲共担风险，其也不会去与甲签订委托理财协议。乙最后在炒作期货时产生亏损，只能说明其没有充分认识到期货市场的风险，或是对自己炒作期货盈利过于自信。而且，随着经济的不断发展和社会的进步，人们在经济生活领域内将风险责任约定归于一方的情形已越来越多，因为这将可能给另一方更大的利润空间，商业活动中所谓“风险越大，利润也越大”正是基于此。因此，本案如果认定甲、乙所签订的《委托账户管理协议书》中的保底条款效，无疑是纵容当事人的背信行为，违背诚实信用原则，反而不利于金融市场的健康发展。

综上，本案中期货炒作产生的亏损，应按照双方之约定，由乙方买单

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